Al menos 65 políticos, abogados y miembros de la sociedad catalana han sido afectados por el software espía Pegasus, según un informe de CitizenLab. El mayor caso de espionaje conocido con el programa israelí y que apunta directamente contra el Estado español, pues según afirman desde NSO Group, los responsables de esta herramienta, únicamente otros países pueden comprar su exclusivo spyware.

El propio informe apunta hacia el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) como principal sospechoso de haber aprovechado Pegasus para espiar los móviles y conversaciones de los afectados. Sin embargo, al ser preguntado por este hecho, la ministra de Defensa, Margarita Robles, se excusa en “todo lo que hace referencia al CNI es secreto”.

Cualquiera de nosotros puede ser espiado... No solo políticos han sido espiados, también abogados, parejas y miembros de asociaciones civiles. El calificativo de independentista ha sido el utilizado en este caso, pero en el pasado hemos visto espionajes dirigidos contra otros grupos. El argumento de la “seguridad nacional” suele ser esgrimido para justificar las acciones del CNI. Hoy son unos, mañana pueden ser otros.

…pero la Constitución nos protege. Sin embargo, las acciones del CNI también están sujetas a las leyes de nuestro país. “El sometimiento a la ley es total y absoluto”, afirma Robles, quien sostiene que todas sus actuaciones se realizan con “control y autorización judicial”. Si estas actuaciones se realizaron como es debido, significa que se solicitó la autorización de un juez antes de espiar esos móviles.

David Maeztu, abogado especializado en derecho de internet, explica que las leyes y el Código Penal nos protegen. “De la Constitución para abajo”, resume. “Todo juega para que esto no suceda, aunque ya vemos que sí ocurre”, apunta. Y aquí está el problema de fondo. Las leyes de nuestro país sí protegen nuestros derechos fundamentales, pero hace falta un juicio en cada caso para intentar que así sea. Juicios de una complejidad tan elevada que en muchos casos ni siquiera se llegan a iniciar.

Sin denuncia por en medio no hay investigación real. El enfoque político puede llegar más o menos lejos, aunque no parece que haya los apoyos suficientes para abrir una comisión de investigación. Es la vía judicial la que permitirá esclarecer los hechos. Y aquí deben ser los propios afectados quienes presenten una demanda.

Si un ciudadano dice haber sido espiado por el Estado, el siguiente movimiento debe ser presentar una denuncia. Algo que todavía no se ha realizado por parte de los distintos políticos catalanes. Esta denuncia permitiría discernir varios asuntos. Por un lado comprobar que un juez autorizó el espionaje y también conocer qué criterios se utilizaron para autorizar este espionaje. En caso de que el espionaje se considerase ahora injustificado, el afectado sería indemnizado.

Según describe el abogado Carlos Sanchez Almeida, han habido casos en el pasado de “pinchazos” sin autorización judicial, pero que tras la denuncia finalmente han permitido ahorrar muchos años de cárcel al cliente al ser absueltos.

Si el CNI actuó por su cuenta, habría responsabilidades penales. El espionaje ocurre con unos procedimientos establecidos. En caso de que determinados miembros del CNI hubieran utilizado Pegasus por su cuenta, estaríamos ante un delito y un juez acabaría depurando responsabilidades, previsiblemente acusando a quien diera la orden e incluso los mandos que hubieran permitido ejecutarla. Precisamente para evitar esto es donde se procede siempre bajo orden judicial.

Sin indicios de delito, el juez no autorizará (teóricamente) una acción desproporcionada como un espionaje. Queda bastante claro que para que haya espionaje, debe haber una orden judicial, pues se están afectando varios derechos fundamentales. Pero este juez sigue las propias leyes y por ende debe haber un indicio de posible delito para que el juez autorice el espionaje. Debe haber un motivo para que se lleve a cabo esta acción. Y aquí es donde entramos en los grises, en los matices, en los argumentos que acaban decantando el caso hacia uno u otro lado.

El juez debe dar las “razones que justifican esta intromisión. Contestar por qué esa medida es proporcional y necesaria. Otra cosa es que los jueces no siempre hacen una ponderación adecuada”, explica Maeztu. El abogado expone que para que haya espionaje, el juez debe considerarlo apropiado, pero deja entrever que esta autorización no siempre es lo suficientemente reflexionada.

“Esto es lo que se intenta averiguar. Qué tipo de delitos se está intentando prevenir o investigar, como para que sea necesaria esta acción concreta”, explica Maeztu como clave de lo que se debería esclarecer. “Si no indicio de delito, no hay nada que investigar”.

“Aquí la clave de esto está en que el delito que se te imputa no tiene relevancia como para que haya procedido a la identificación, entonces, todo lo demás está viciado de nulidad, y eso es lo que yo pediría en principio”, apuntaba el abogado durante el juicio con Anonymous, aunque su argumento fue desestimado.

No es solo espiar, sino cómo se realiza. “En principio si es con autorización judicial, Pegasus no es un malware, es un software. Porque tiene un propósito”, reflexiona Maeztu. Pegasus es una herramienta, pero su aplicación puede ser muy distinta en cada caso. “La sofisticación y la personalización de los mensajes varían según los intentos”, explican desde Citizen Lab, apuntando que en muchos casos se tenía un perfil muy detallado del objetivo. Para afectar los móviles, los atacantes llegaron a suplantar a la Agencia Tributaria, la Seguridad Social e incluso a una ONG como European Digital Rights (EDRi).

Este hecho por si solo puede tener sus propias implicaciones legales. En respuesta a ElDiario.es, desde EDRi explican que están estudiando tomar acciones por hacerse pasar por una organización de derechos humanos para un ataque de phishing.

Además del método para obtener la información, aspectos como qué se hace con esos datos o durante cuánto tiempos se conservan también son elementos a considerar y que no siempre se tienen suficiente en cuenta.

El CNI se ampara en una ley de 1968 para no tener que dar explicaciones. Si un juez no obliga al Estado a dar explicaciones, difícilmente obtengamos más detalles. Como explica la ministra de Defensa, la ley prohíbe hablar sobre el trabajo de los servicios de inteligencia. El CNI se ampara en la Ley sobre Secretos Oficiales de 1968.

La ley que regula la información clasificada es muy estricta e impide a las autoridades hablar o facilitar datos que “puedan conducir indirectamente al conocimiento de las fuentes, medios, organización y estructura interna” del CNI.

El uso de la Ley sobre Secretos Oficiales para justificar el espionaje ha sido criticado por juristas como Joan Barata, argumentando que “la legislación pre-constitucional hay que leerla y aplicarla no solamente sobre la base de la Constitución sino también los estándares en materia de derechos humanos (incluido el derecho a la información) a los que España ha aceptado sujetarse”.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015 reguló el espionaje. La inviolabilidad de las comunicaciones no terminaba de quedar clara antes de 2015. Con la reforma de Ley de Enjuiciamiento Criminal se estableció que también aplicaba a dispositivos electrónicos. Antes los jueces interpretaban de manera distinta cuándo se podía rastrear un teléfono. Desde entonces, los supuestos habilitantes se concretaron. Es decir, la ley concretó cuando un organismo como el CNI podía espiar a alguien. Afortunadamente, en esta ley sigue siendo necesaria una autorización judicial por en medio.

Fuente: https://www.xataka.com/legislacion-y-derechos/estado-no-puede-espiar-tu-movil-impunemente-pegasus-leyes-que-acotan-al-cni-a-vigilancia
Autor: Enrique Pérez